功能主義擔保,意為在考量一法律行為是否具備擔保效力時,以雙方當事人真實意圖為確定依據!睹穹ǖ洹返388條第1款[第三百八十八條【擔保合同】設立擔保物權,應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。]將擔保合同的范圍擴大至含其他具有擔保功能的合同,《民法典有關擔保制度的解釋》第1條[第一條因抵押、質押、留置、保證等擔保發生的糾紛,適用本解釋。所有權保留買賣、融資租賃、保理等涉及擔保功能發生的糾紛,適用本解釋的有關規定。]中規定融資租賃業務中涉及擔保功能發生的糾紛適用此規定,不論是司法理論還是實踐,融資租賃所有權逐漸弱化,擔保功能愈發凸顯。那出租人因所有權而擁有的取回權在實踐中何去何從,出租人行使取回權時又當注意何要素呢?

一、所有權擔;笕』貦嘈惺沟睦碚摲治

  基于功能主義擔保理論,融資租賃中出租人取得租賃物所有權的根本目的為擔保租金債權,故出租人取得的所有權實質為擔保物權,融資租賃合同實則為融資、融物和擔保的三合一合同,其所適用的法條依據分別為物權編的擔保物權部分和合同編的融資租賃合同部分。

  那所有權擔保功能化后,出租人以所有權為依托的取回權請求權基礎是否有變化呢?筆者認為未發生變化,出租人取回權請求權基礎仍然是基于所有權而產生的物上請求權,是在承租人根本違約或破產的情形下,承租人對租賃物從有權占有變為無權占有,出租人擁有要求無權占有人返還原物的權利。

 所有權擔;饕w現在取回租賃后出租人所能處理的方式,根據《民法典》及相關司法解釋,取回租賃物后出租人僅可以實現擔保物權的方式對租賃物進行處理,即以拍賣、變賣取得的價款優先受償。實則在過往在司法實踐中,已一直采取該種做法,在此次法典編撰的過程中,將其固定成文化。

二、出租人取回權行使的路徑及風險

  出租人取回權屬請求權中的救濟權,為在出租人所有權遭受侵害之后產生的一種救濟的權利,只有承租人喪失合法占有租賃的依據時,出租人取回權的條件方能成就[李阿俠:《融資租賃案件裁判精要》,法律出版社2018年版,第535頁。]。出租人取回權常用的行使情形有二種:一是承租人違約時,出租人享有取回權(《民法典》第752條[第七百五十二條【承租人支付租金義務】承租人應當按照約定支付租金。承租人經催告后在合理期限內仍不支付租金的,出租人可以請求支付全部租金;也可以解除合同,收回租賃物。]);二是

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